¿Quién debe asumir los costos que por la pandemia encarecen los contratos con el Estado?

La pandemia ha generado costos adicionales en la ejecución de los contratos con el Estado debido, entre otros, a un encarecimiento de la logística, escasez de insumos y la implementación de normas sanitarias, que el contratista no pudo considerar al momento de elaborar su oferta. En un escenario de imprevisibilidad (como el generado por el COVID-19) cuando el valor de una de las prestaciones aumenta (en este caso la que se encuentra a cargo del contratista) corresponde restaurar el equilibrio contractual aumentado, a su vez, el valor de la contraprestación (en este caso a cargo de la entidad). En caso contrario estaríamos convalidando un escenario de inequidad. Teniendo claro esto, la pregunta a responder es si existe un mecanismo en la normativa de contrataciones que permita restaurar este equilibrio o si se ha establecido una regulación especial con este objetivo.

Comencemos por lo último. Para los contratos de obra, en la Directiva N° 005-2020-OSCE – que comentamos aquí – se estableció la posibilidad de que mediante una solicitud de “ampliación de plazo excepcional” el contratista pudiera solicitar, como mayores “gastos generales”, se le reconozcan los costos de implementación de las normas sanitarias para el reinicio de la obra. Más allá de los reparos respecto de la forma como se realiza este reconocimiento – creemos que estos costos no califican como “gastos generales” – es correcto que la entidad los asuma. Sin embargo esta norma resulta insuficiente si consideramos que pueden generarse otros costos como consecuencia de la pandemia, distintos a la implementación de medidas sanitarias, y que también deberían ser reconocidos. Para los contratos de bienes y servicios no se ha establecido una regulación especial.

En la normativa general existe una figura que permitiría corregir este desbalance que bajo el nombre de “otras modificaciones” al contrato se encuentra regulada en el artículo 34.10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Señala este artículo que pueden realizarse modificaciones al contrato, e incluso aprobarse mayores presupuestos, siempre que se justifique en hechos sobrevinientes y sean necesarios para alcanzar la finalidad del contrato. A pesar que el supuesto calza perfectamente para este caso, en la práctica resulta insuficiente. Ello debido a que este instrumento se encuentra diseñado para su uso discrecional por parte de la entidad, al igual que los adicionales y las reducciones, y por ello carece de un procedimiento para que el contratista pueda solicitar se implemente; a diferencia de lo ocurre con la ampliación del plazo, para la que existe un procedimiento para solicitarla y plazos para que la entidad de respuesta a esta solicitud. Es cierto que los contratistas podrían solicitar a la entidad, en virtud al derecho de petición que les asiste, la suscripción de una adenda con base a este artículo; sin embargo es poco probable que las entidades acepten realizarlas sin un procedimiento previo considerando además que implica un aumento en el presupuesto.

Bajo esta lógica corresponde establecer un mecanismo específico, con plazos y consecuencias jurídicas que permita se reconozca este incremento de costos a favor del contratista y que permita restablecer el equilibrio económico financiero en el contrato. De esta manera no solo evitaremos la inequidad sino potenciales resoluciones por parte de contratistas a los que les resulta muy oneroso continuar ejecutando contratos bajo las nuevas condiciones del mercado.

Finalmente, un tema que tampoco ha sido regulado y que convendría considerar, es la posibilidad de realizar ajustes en los contratos adjudicados pero que todavía no se han perfeccionado por la paralización ordenada por el gobierno y, que ahora las entidades, solicitan se suscriban en las mismas condiciones que se adjudicaron, cuando éstas han cambiado y corresponde realizar ajustes a fin de restaurar el equilibrio al que hemos hecho mención a lo largo de este texto.

Esperemos que estos apuntes sirvan para reflexionar sobre un tema pendiente, que requiere una regulación que permita un adecuada ejecución de los contratos públicos.