Más allá del Third Party Funding: La intervención del financista en el arbitraje

Habida cuenta que la emergencia sanitaria está retrasando el funcionamiento regular del Poder Judicial, el arbitraje aparece nuevamente como la principal opción para la solución de conflictos. No obstante, una de las principales trabas que vamos a encontrar para su desarrollo es la referida a los costos arbitrales. Gran cantidad de litigantes sienten que asumir el costo de un arbitraje constituye una carga demasiado grande. La misma falta de liquidez que se está haciendo tan común en estas semanas luego del período de cuarentena hace que las empresas prefieran invertir en su giros de negocio y no en arbitrajes. Ante ello, terminan dejando sin resolver conflictos que podrían estar respaldados con sólidos argumentos jurídicos.

Este problema, que hoy cobra actualidad, no es novedoso dentro de la escena del arbitraje. En la doctrina ya existe la categoría del Third Party Funding que es un acuerdo por el cual un tercero acepta financiar los costos de un proceso arbitral a cambio de una participación en los beneficios que éste puede generar. Es, a fin de cuentas, una posibilidad de inversión. No se niega su importancia pero hay que señalar que enfrenta varios problemas. Uno de ellos es que el retorno de la inversión y las ganancias dependen de un acto de cumplimiento por parte del litigante financiado en caso que resulte vencedor. En esa idea, siempre existe la posibilidad de que éste no cumpla y el financista se vea en la necesidad de perseguir su derecho mediante un nuevo arbitraje o, peor aún, en el Poder Judicial.

¿Existiría alguna forma de limitar ese riesgo utilizando las posibilidades legales que ofrece nuestra legislación arbitral? Habría que explorar las posibilidades que existen y que permitirían dotar a este fenómeno – en el que un tercero sin participación en la relación jurídica que generó el litigio acepta involucrarse en el mismo en nivel, llamémosle, derivado – con un nivel de seguridad jurídica que proteja al financista.

Si nos quedamos en la idea de que el financiamiento es sólo un negocio privado entre una de las partes y el financista, estaríamos haciendo permanente el problema y perdiendo la posibilidad de que el financiamiento en el arbitraje resulte una opción mayoritaria y útil. Por el contrario, si superamos esa concepción, podríamos abrir la posibilidad a que litigantes con problemas de liquidez no renuncien a defender su derecho y obtengan, incluso, reparaciones legítimas que podrían ayudarles a superar ese problema financiero. Se cambiarían, también, los elementos a analizar por el financista ya que, más que la capacidad de pago del litigante que precisa financiamiento, se analizaría la fortaleza jurídica de su posición y la posibilidad efectiva de pago de su contraparte. De esa forma, se abriría la puerta a litigantes con poca espalda financiera pero con bastantes posibilidades de obtener un laudo favorable, algo que hoy no ocurre.

No se trata, entonces, de quedarnos únicamente en el contrato privado de financiamiento pero tampoco de cederle al financista los derechos en litigio. Éste puede tener interés en que el arbitraje resulte favorable pero no necesariamente tiene ni el interés, ni la experiencia ni los conocimientos para litigar ese proceso. Se trataría, entonces, de transparentar el acuerdo y hacerlo conocido dentro del arbitraje permitiendo que el financista se apersone al proceso sólo en esa condición. De esa manera se elimina cualquier sospecha de intereses secundarios en este negocio y, sobre todo, se le permitiría conocer de primera mano las incidencias del proceso. Finalmente, en concordancia con lo que tuvo que informar el litigante en sus actos postulatorios, en el laudo se reconocería expresamente, dentro de las condenas a la parte vencida, el derecho de se pague a favor del financista el monto que comprenda la restitución de lo pagado y su beneficio. Con ello eliminamos también la eventualidad de un incumplimiento por parte del financiado. El financista podría solicitar – por su propio derecho – la ejecución del laudo en los extremos que le resultan favorables, lo que reduce el riesgo de su operación.

Pero, ¿la parte vencida en un laudo puede ser ordenada a pagar un monto a favor de un tercero que no es parte del convenio arbitral? Nosotros consideramos que sí. Que no es ni raro ni inusual que, siempre que se desprenda de las pretensiones amparadas, un árbitro ordene que el cumplimiento de la condena de pago pueda ser realizado a favor de una tercera persona no signataria del convenio arbitral. Y ello con mucha mayor razón si es que el título que origina esa obligación (léase: el convenio de financiamiento que sustenta este interés) es algo que ha sido conocido durante el proceso.

Esta salida requeriría, quizá, alguna adecuación en los convenios arbitrales o los reglamentos de los centros de arbitraje pero, aún sin ellos, no vemos que haya una imposibilidad legal de hacerla realidad. En todo caso, es necesario hacer estos ejercicios de inventiva para que el arbitraje deje de ser una institución residual y se vaya consolidando como una verdadera opción al Poder Judicial.