Las contrataciones en los Proyectos Especiales de Inversión Pública (PEIP)

Según el régimen general, para realizar contrataciones en el marco de un proyecto de inversión en infraestructura se requiere utilizar alguno de los procedimientos de selección establecidos en la normativa, contratar un consultor de obra que elabore un expediente técnico y, posteriormente, a un ejecutor de obra. Bajo determinados supuestos podemos acelerar el trámite, y a través de la modalidad concurso oferta, contratar de manera simultánea la elaboración de un expediente técnico y la ejecución de la obra. Este régimen establece un diseño contractual único que exige la entrega de garantías, establece supuestos específicos de modificación del contrato, así como, determinadas consecuencias frente al incumplimiento, entre otras disposiciones.

Sin contar el problema de la corrupción, el régimen general de contrataciones públicas es percibido como ineficiente e ineficaz. Por eso no sorprendió cuando para organizar los Juegos Panamericanos 2019, que requerían la implementación de una serie de inversiones en infraestructura en poco tiempo se decidiera prescindir de él; se celebrara un convenio de “gobierno a gobierno” con el Reino Unido para que se encargara de gran parte del proyecto y se utilizaran contratos NEC (New Engineering Contract), un tipo de contrato estandarizado de construcción, para su ejecución. El resultado de esta implementación fue un éxito en cuanto a eficacia; logramos lo que muy pocos creían posible: terminar las obras a tiempo en un proyecto reconocido internacionalmente. Aunque es cierto que todavía faltan realizar auditorías para determinar si también fue un éxito en otros aspectos; como en la eficiencia del gasto.

Volvamos ahora a nuestras actuales circunstancias. Estamos enfrentando una pandemia y para la reactivación económica se requiere desarrollar grandes proyectos de manera rápida y eficaz; se mira hacia nuestro desprestigiado régimen general de contrataciones públicas y parece que no hubo que pensar demasiado. El Decreto de Urgencia N° 021-2020 y el Decreto Supremo N° 119-2020-EF, que lo reglamenta, señalan que para las contrataciones de estos Proyectos Especiales de Inversión Pública (PEIP) no se aplicará el régimen general sino procedimientos de selección propios que en detalle se desarrollarán mediante lineamientos y en las bases que se aprueben para cada Proyecto; sin perjuicio de la estructura general a la que se hace mención en el reglamento y en la que se reconoce una etapa previa, una de precalificación y una de concurso. Además se señala que para estas contrataciones se utilizarán contratos estandarizados tipo NEC, FIDIC o ENNA, entre otros, y se establecerán mecanismos propios de solución de controversias vinculados con la estructura de estos contratos. En resumen, se otorga una libertad bastante amplia en materia de contrataciones a fin de que, con la ayuda de un equipo de especialistas, se modelen contratos específicos de manera alternativa al régimen general.

De otra parte, se señala que en estos procedimientos se debe cuidar el respeto de los principios rectores de la contratación pública, haciéndose mención expresa en el reglamento a los principios de eficacia, eficiencia, integridad y transparencia. Por lo que causa cierta alarma que en la segunda disposición complementaria final del reglamento se haga mención a que en estos contratos se pueden aplicar cláusulas de confidencialidad, considerando que nos encontramos frente a contratos que se ejecutan con gasto de fondos públicos y que por transparencia todas sus estipulaciones deberían ser conocidas; corresponde estar atentos a la forma cómo se regulará esta confidencialidad. Se señala también que las controversias que se susciten durante los procedimientos de selección serán resueltas por el Tribunal de Contrataciones del Estado; esto último como consecuencia de los tratados internacionales suscritos y que obligan a considerar una segunda instancia administrativa para los procedimientos de selección de contratistas que superen determinados montos.

Es interesante lo que propone este marco regulatorio porque otorga libertad para innovar y ensayar nuevas estructuras contractuales que pueden incorporarse al régimen general a partir de contratos de construcción estandarizados que desde hace bastante tiempo se utilizan con éxito en otros países. Cabe anotar que esta experimentación es posible porque nos encontramos frente a proyectos de gran magnitud que permitirán la contratación de especialistas para el desarrollo de estos contratos. Otro aspecto importante, es que la implementación de estos proyectos debería permitir desarrollar competencias en los funcionarios que participan en ellos, especialmente en los que forman parte de la Oficina de Infraestructura. Por el lado de los retos, será necesario contar funcionarios públicos competentes y evitar que los aprendizajes no se incorporen o desaparezcan.

Finalmente, hay dos temas que resulta importante resaltar, el primero, que resulta evidente, es la necesidad de realizar cambios o proponer alternativas a la estructura del régimen general; algo no debe estar funcionando bien si cada vez que el estado requiere eficacia se aleja desesperadamente del régimen general. Y de otro lado, la necesidad de que la fiscalización y la transparencia se encuentren presentes en estos contratos de grandes montos y a los que se les está otorgando gran libertad de acción; no vale la eficacia si nos cuidamos el uso de los recursos públicos y evitamos la infiltración de la corrupción.