Comentarios a la Directiva N° 005-2020/OSCE sobre la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión
La Directiva N° 005-2020/OSCE se aplica a las obras públicas paralizadas por el aislamiento social obligatorio que se ejecutaban bajo el régimen general de contrataciones públicas o el régimen especial establecido para la “reconstrucción con cambios”. Se aplica a obras inconclusas con plazos pendientes de ejecución, pero también a aquellas con plazos vencidos. Se aplica incluso – según el Decreto Legislativo Nº 1486 – si por causa del aislamiento se pactó suspender el plazo de ejecución de la obra, dándose la posibilidad de revisar este acuerdo, o si ya se aprobaron ampliaciones de plazo parciales. Es decir, se aplica a todas las obras paralizadas pendientes de culminación, sin importar si respecto de ellas se tomaron medidas durante el aislamiento.
En este escenario, la Directiva desarrolla un procedimiento especial para que el ejecutor de obra pueda solicitar una “ampliación de plazo excepcional”. Se establece la forma de determinar este plazo; y, una metodología para el reconocimiento de los costos y gastos generales en los que el ejecutor haya incurrido durante la paralización y en los que tendrá que incurrir para la adecuación de lo que resta del proyecto a los protocolos sanitarios. También se establece un procedimiento para la ampliación de plazo de los contratos de supervisión de obra; al tratarse de un contrato accesorio al contrato del ejecutor sigue su misma suerte, por lo que si el contrato de obra se amplía éste deberá ampliarse de la misma manera. La aceptación de la ampliación de plazo por parte de la entidad genera el derecho al pago de gastos generales por el tiempo de paralización de la supervisión; también se prevé el reconocimiento al supervisor de los costos que le pueda generar la implementación de las medidas sanitarias para lo que queda de la supervisión. Resulta valioso lo señalado por la Directiva al establecer un procedimiento más expeditivo y simple que el regulado en el régimen general y por el reconocimiento expreso que se realiza respecto de los costos y gastos generales a favor del ejecutor y el supervisor.
De otra parte, la Directiva posibilita la modificación del contrato luego de su reinicio en caso se emitan disposiciones sanitarias que puedan tener un impacto en su ejecución. Para este caso, la entidad y el ejecutor deberán acordar cómo se realizará esta implementación y luego suscribir una adenda. Lo cual resulta acertado si se toma en cuenta lo plausible que resulta esta contingencia considerando que las normas sanitarias se encuentran en constante evaluación.
En cuanto a la solución de las controversias que puedan surgir entre la entidad y el ejecutor respecto de los costos y gastos generales que deben reconocerse a este último, la Directiva señala que en caso la entidad no apruebe la propuesta realizada por el ejecutor se deberá continuar con la obra de acuerdo a lo que la entidad decida reconocer y, respecto de la diferencia, el contratista podrá recurrir a los métodos de solución de controversias del régimen general. Esto preocupa, porque la no aprobación de estos costos y gastos generales puede ocasionar que el proyecto deje de ser rentable para el contratista y que muchas obras queden paralizadas. El mismo problema puede suscitarse por una diferencia de opinión respecto de la forma o costo de implementación de nuevos protocolos sanitarios luego del reinicio de la obra. Por lo que se requiere el desarrollo de un mecanismo rápido de solución de controversias específicamente establecido para estos casos que permita viabilizar la ejecución de las obras.
Finalmente, se deja notar en la Directiva la ausencia de la Contraloría General de la República, sin embargo creemos que su no incorporación resulta acertada; en tanto tiene la facultad de intervenir en los contratos de obra cuando lo considere conveniente, y porque invitar un actor más puede complejizar innecesariamente el proceso de toma de decisiones impidiendo el dinamismo que se requiere para la reactivación de las obras.
Sin perjuicio de nuestros apuntes sobre el mecanismo de solución de controversias, creemos que la Directiva tendrá un impacto positivo en la obra pública que con urgencia se requiere reactivar.